女职工“三期”保护的相关法律问题（下)
添加时间：2017-11-26 23:59:50
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四、女职工"三期"保护的其他法律问题
（一）"三期"期间的工资标准《女职工劳动保护规定》第四条规定"不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。"《北京市工资支付规定》第二十三条规定"劳动者生育或者施行计划生育手术依法享受休假期间，用人单位应当支付其工资。"劳动者因产前检查和哺乳依法休假的，用人单位应当视同其正常劳动支付工资。
根据以上法规，企业在女职工"三期"期间是不能以此为由降低其基本工资或者工资的，这一点没有疑问，关键在于对这里的"基本工资"或者"工资"应如何理解。笔者曾与劳动仲裁机构的相关人员就此进行过讨论，由于缺乏权威解释，即使在仲裁机构内部，理解上也存在分歧。一种观点认为，基本工资即是指职工与企业签订的劳动合同中约定的基本工资，如果没有约定基本工资，那么劳动合同中载明的工资数额可视为基本工资。另一种观点认为，基本工资应理解为固定工资，与奖金及浮动工资等可变工资概念对应，只要与职工工资周期内的绩效没有直接联系，不具有浮动性，均可视为基本工资。
笔者认为，《女职工劳动保护规定》中"基本工资"的概念也属于计划经济的产物，其与我国计划经济体制下的劳动工资行政管理制度相互对应。今天我们理解这一概念时应当更多地从实际情况出发，探询这一概念在当前的合理含义。
比较而言，以上两种观点中，笔者认为后者更为准确恰当。从法律解释的角度看，前者的理解仅是一种文义解释，较为关注用词的一致性，后者从立法的主旨出发，可以视为一种目的解释，更符合当初立法保护女职工的本意。同时，如果采纳前者，容易诱使企业在劳动契约中尽量压低基本工资的比重，消极影响显而易见。本文案例中，仲裁委员会最终也采用了后一种解释，支持了王某的请求。
（二）"三期"期间的劳动合同解除《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定"劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：……（3）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；……"（注：第二十六条是关于企业可以提前30天通知劳动者解除劳动合同的规定，第二十七条是关于企业经济性裁员的规定）
《中华人民共和国劳动合同法（草案）》第三十四条、《北京市劳动合同规定》第三十三条也有类似规定。
根据以上规定，企业在女职工"三期"期间是不得与其解除劳动合同的，这是一般规定，但需要说明，女职工"三期"期间企业并非在任何情况下都不能与其解除劳动合同。
《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定"劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。"《中华人民共和国劳动合同法（草案）》第三十一条规定"劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；（5）被依法追究刑事责任的。"《北京市劳动合同规定》第三十条规定"劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，按照用人单位规定或者劳动合同约定可以解除劳动合同的，但用人单位的规章制度与法律、法规、规章相抵触的除外；（3）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。"如属此类情况，即使女职工处于"三期"，企业也可以与其解除劳动合同。
以上是关于企业单方面解除劳动合同的规定，至于企业与处在"三期"的女职工协商解除劳动合同，只要双方同意，法律并未做任何限制。
（三）"三期"期间的工作岗位调整与在女职工"三期"期间单方面解除劳动合同相比，企业"三期"期间调整女职工工作岗位，以变相达到降薪目的的更为普遍。
由于工作内容是劳动合同的必备条款，所以"三期"期间的工作岗位调整实质上是一个劳动合同变更问题。
《中华人民共和国劳动法》第十七条规定"订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。"《中华人民共和国劳动合同法（草案）》第二十四条规定"用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。"第二十九条规定"用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效。"《北京市劳动合同规定》第二十五条规定"劳动合同当事人协商一致，可以变更劳动合同。"根据以上规定，企业无权单方面变更劳动合同。
